1. Schlägt der Abmahnende dem wegen eines Wettbewerbsverstoßes Abgemahnten in einer vorformulierten Unterlassungsverpflichtungserklärung für jeden Fall der Zuwiderhandlung das Versprechen einer Vertragsstrafe vor, die unabhängig von einem Verschulden verwirkt sein soll, kann dies ein Anhaltspunkt dafür sein, dass die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs missbräuchlich und nach § 8 Absatz 4 UWG unzulässig ist.
2. Die Abmahnung wegen eines Wettbewerbsverstoßes ist nicht allein deshalb missbräuchlich und nach § 8 Absatz 4 UWG unzulässig, weil eine frühere Abmahnung wegen eines gleichartigen Wettbewerbsverstoßes missbräuchlich und nach § 8 Absatz 4 UWG unzulässig war und sich die spätere Abmahnung ausdrücklich auf die frühere Abmahnung bezieht.
BGH, Urteil vom 15.12.2011 – I ZR 174/10
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Sachverhalt:
Der Entscheidung des BGH vom 15.12.2011 – I ZR 174/10 (Bauheizgerät) lag ein Streit zwischen zwei Online-Händlern zu Grunde, die Bauheizgeräte im Internet verkauften. Der Kläger mahnte den Beklagten zunächst wegen der unklaren Werbeaussage „2 Jahre Garantie“ ab und forderte zur Unterlassung auf. Darüber hinaus verlangte er von dem Beklagten die Erstattung von Anwaltskosten i.H.v. ca. 900,- €. Er legte der Abmahnung einen Streitwert i.H.v. ca. 30.000,- € zu Grunde.
Der Beklagte reagierte mit einer modifizierten Unterlassungserklärung und erstattete die Abmahnkosten.
Ein paar Tage später mahnte der Kläger den Beklagten erneut wegen der Werbeaussage „2 Jahre Garantie“ ab. Der Beklagte hatte die Werbeaussage im Rahmen einer Ebay-Auktion genutzt, auch diesmal wieder ohne weitergehende Erläuterungen. Ihm wurde vorgeworfen, die Werbeaussage führe die Verbraucher in die Irre.
Die zweite Abmahnung des Klägers ignorierte der Beklagte und zahlte auch nicht die eingeforderten Abmahnkosten i.H.v. € 911,80. Daraufhin beantragte der Kläger den Erlass einer einstweiligen Verfügung. Dem Antrag wurde stattgegeben, die einstweilige Verfügung wurde erlassen. Im Nachgang verweigerte der Beklagte die Abgabe einer Abschlusserklärung und Zahlung der Kosten.
Daraufhin reichte die Klägerin eine Unterlassungsklage ein und verlangte die Werbung mit der Angabe „2 Jahre Garantie” zu unterlassen, wenn der Inhalt der Garantie nicht erläutert wird. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen.
Der BGH musste nun über die Revision entscheiden.
Entscheidung:
Das Berufungsgericht (OLG Hamm) argumentierte, die Klage sei unbegründet, da sie missbräuchlich gewesen sei. Bereits die erste Abmahnung sei rechtsmissbräuchlich i.S.d. § UWG 8 Abs. 4 UWG gewesen, da sie in erster Linie dazu gedient habe, Ansprüche auf Ersatz von Aufwendungen und Zahlung von Vertragsstrafen gegen die Bekl. entstehen zu lassen.
Die zweite Abmahnung, auf der die Klage basiere, baue auf der ersten Abmahnung auf und sei daher auch rechtsmissbräuchlich gewesen.
Das OLG Hamm ging davon aus, dass das Interesse des Klägers auf die Kostenerstattung und das Auslösen von Vertragsstrafen im Vordergrund gestanden habe. Die vorgefertigte Unterlassungserklärung, die der Abmahnung beigefügt war, habe die Auslösung der Vertragsstrafen nicht von einem Verschulden abhängig gemacht. Die Vertragsstrafe hätte für jeden Fall der Zuwiderhandlung entrichtet werden sollen. Der Ausschluss des Verschuldenserfordernisses sei für den Abgemahnten überraschend und sei zur Sicherung der Gläubigerinteressen nicht erforderlich.
Darüber hinaus leiteten das OLG Hamm die Rechtsmissbräuchlichkeit aus der Höhe der Vertragsstrafenregelung der vorgefertigten Unterlassungserklärung ab. Der Kläger forderte für jeden Fall der Zuwiderhandlung eine Vertragsstrafe i.H.v. 5.100,– €. Das OLG Hamm argumentierte in der Berufungsinstanz, die geforderte Vertragsstrafe sei angesichts der Wettbewerbsverstöße sehr hoch. Die Werbung mit der Aussage „2 Jahre Garantie“ sei – auch wenn keine weitergehenden Erläuterungen vorhanden sind – allenfalls als eher unterdurchschnittlicher Wettbewerbsverstoß einzuordnen. Es bestehe kein nennenswertes Interesse der Mitbewerber an der Rechtsverfolgung. Auch aus diesen Gründen verfolge die Abmahnung vorwiegend den Zweck, dem Kläger über die Geltendmachung von Vertragsstrafen eine Einnahmequelle zu erschließen.
Der Bundesgerichtshof (BGH) folgte dieser Argumentation des OLG Hamm in der Entscheidung des BGH vom 15.12.2011 – I ZR 174/10 (Bauheizgerät) nicht.
BGH: Zwar kein Rechtsmissbrauch bei der zweiten Abmahnung feststellbar, aber Entscheidung des OLG Hamm trotzdem im Ergebnis richtig
Der BGH argumentierte, das OLG Hamm habe zwar keine hinreichenden Feststellungen dazu getroffen, dass die zweite Abmahnung unabhängig von der ersten Abmahnung – etwa wegen der Verkoppelung von Unterwerfungserklärung und Kostenerstattung – rechtsmissbräuchlich gewesen sei, im Ergebnis sei die Entscheidungs des OLG Hamm aber trotzdem nicht falsch.
Der BGH war der Ansicht, die Werbung mit einer Aussage „2 Jahre Garantie“ sei für sich genommen schon nicht unzulässig und damit auch nicht wettbewerbswidrig, denn es liege schon keine Garantieerklärung i.S.d. § 477 BGB vor. Dementsprechend müsse die Entscheidung des OLG Hamm auch nicht aufgehoben werden.
Der BGH argumentierte:
Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis mit Recht angenommen, dass die Klägerin weder die Erstattung der Kosten der Abmahnungen vom 20. Juli 2009 (dazu 1) und vom 17. August 2009 (dazu 2) sowie des Abschlussschreibens vom 7. Oktober 2009 (dazu 3) noch Unterlassung der Werbung mit einer zweijährigen Garantie (dazu 4) verlangen kann. […]
Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch auf Kostenerstattung allerdings nicht verneint werden. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen rechtfertigen nicht die Annahme, dass die zweite Abmahnung missbräuchlich und damit unberechtigt war. aa) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann im Streitfall die Missbräuchlichkeit der zweiten Abmahnung nicht mit der Missbräuchlichkeit der ersten Abmahnung begründet werden. Das Berufungsgericht hat angenommen, die zweite Abmahnung vom 17. August 2009 baue auf der ersten Abmahnung vom 20. Juli 2009 auf und teile daher deren missbräuchlichen Charakter. Die zweite Abmahnung nehme ausdrücklich auf die erste Abmahnung Bezug. Die für die zweite Abmahnung entstandenen Kosten habe die Klägerin neben der auf der ersten Abmahnung beruhenden Vertragsstrafe verlangt. […]
Dieser Beurteilung kann nicht zugestimmt werden. Es kann offenbleiben, ob dem Unterlassungsanspruch aus einem infolge einer missbräuchlichen Abmahnung geschlossenen Unterlassungsvertrag der Einwand des Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) entgegengehalten werden kann. […]
Der Bundesgerichtshof hat – nach Verkündung des Berufungsurteils entschieden, dass die in § 477 Abs. 1 Satz 2 BGB geforderten Angaben (Hinweis auf die gesetzlichen Rechte des Verbrauchers sowie darauf, dass sie durch die Garantie nicht eingeschränkt werden; Inhalt der Garantie und alle we-sentlichen Angaben, die für die Geltendmachung der Garantie erforderlich sind) nicht bereits in der Werbung gemacht werden müssen, wenn ein Unternehmer für den Verkauf eines Verbrauchsguts mit einer Garantie wirbt, die keine Garantieerklärung im Sinne des § 477 Abs. 1 BGB darstellt (BGH, Urteil vom 14. April 2011 – I ZR 133/09, GRUR 2011, 638 Rn. 24-33 = WRP 2011, 866 – Werbung mit Garantie). […]
Danach musste die im Streitfall beanstandete Werbung diese Informationen nicht enthalten, weil sie keine Garantieerklärung enthält. Unter den Begriff der Garantieerklärung im Sinne des § 477 Abs. 1 BGB fallen nur Willenserklärungen, die zum Abschluss eines Kaufvertrags (unselbständige Garantie) oder eines eigenständigen Garantievertrags führen, nicht dagegen die Werbung, die den Verbraucher lediglich zur Bestellung auffordert und in diesem Zusammenhang eine Garantie ankündigt, ohne sie bereits rechtsverbindlich zu versprechen (BGH, GRUR 2011, 638 Rn. 26 – Werbung mit Garantie, mwN). Die im Streitfall angegriffene Werbung enthält keine Garantieerklärung in diesem Sinne. Eine durch das Internet übermittelte Aufforderung zur Bestellung ist im Zweifel als bloße invitatio ad offerendum aufzufassen (BGH, GRUR 2011, 638 Rn. 32 – Werbung mit Garantie, mwN). Dass die Beklagte bereits in der zum Gegenstand des Verbotsantrags gemachten Werbung vom 8. August 2009 für den Verkehr erkennbar durch den dort enthaltenen Hinweis auf die Garantie in vertragsmäßig bindender Weise eine Beschaffenheitsgarantie übernommen hat, ist weder vom Berufungsgericht festgestellt noch sonst ersichtlich.
Anmerkung:
Der BGH folgt zwar der Ansicht des OLG Hamm, die zweite Abmahnung sei rechtsmissbräuchlich gewesen, nicht, stützt aber der Argumentation hinsichtlich der Rechtsmissbräuchlichkeit der ersten Abmahnung.
In der Praxis sollte man daher bei der Erstellung wettbewerbsrechtlicher Abmahnung sehr vorsichtig sein und die von dem OLG Hamm kritisierten Punkte in der Abmahnung vermeiden. Die Feststellung des BGH zu der Frage, ob in der Werbeaussage überhaupt eine Garantieerklärung i.S.d. § 477 BGB zu sehen ist, sind erfreulich und stärken die Rechtssicherheit bei der werblichen Herausstellung von „Garantien“.
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